【案情】

花木城与某建筑公司签订花木城厂房安装项目，厂房为钢架结构，钢制材料由花木城提供，建筑公司负责安装。仲某、刘某为该建筑公司员工，刘某在工地负责安装施工及管理工人，仲某在工地负责后勤管理、购买辅材及发放工资等。后仲某伙同刘某多次从花木城仓库盗窃钢制材料并卖到废品站，获利1.3万余元。

【评析】

第一种意见认为，仲某和刘某的行为构成职务侵占罪。被盗钢制材料由二人经手管理，二人利用职务便利盗卖钢制材料的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成。

第二种意见认为，仲某和刘某的行为应当构成盗窃罪。仲某和刘某对经手的钢制材料属于短时间“持有”的财物，并没有占有、处分的权利，应认定行为人是在利用工作关系形成的便利条件窃取财物，属于盗窃。

笔者同意第二种意见。从犯罪主体来看，职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员，即只有是该公司、企业或者其他单位的工作人员，才符合职务侵占罪的主体要件。本案中，仲某等人系建筑公司的员工，但其主要职责仅为负责安装钢制材料，仲某等人不符合职务侵占罪的主体要件。

从侵犯的犯罪对象来看，本案中，涉案钢制材料由花木城提供，建筑公司负责安装，其所有权并没有发生转移。仲某等人作为建筑公司安装员工，只是钢制材料的辅助占有人。仲某等人基于受委托而存在对钢制材料的临时处分权，但没有任何管理支配权限，仲某等人的行为符合盗窃罪的特征。

从利用职务便利来看，职务侵占罪是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等。盗窃罪的实施与职务无关，行为方式只能是窃取。本案中，仲某等人系在工地上施工，对所经手的钢制材料也没有利用职务便利，应当认定为利用工作便利。仲某等人对涉案钢制材料的占有状态，属于在特定封闭空间和特定时空下的短暂占有。因此，仲某等人在此情况下将钢制材料秘密带离工地行为，只能认定为盗窃。