【案情】

2021年8月至12月，犯罪嫌疑人何某偷渡至缅甸，加入某华公司，专门从事网络诈骗活动。何某利用一些大众交友软件寻找诈骗对象，并将被害人引流至某小众即时聊天App，由公司安排的其他人员继续与被害人聊天并实施诈骗。后何某得知，其引流的被害人魏某被诈骗人民币共计21万元。

【评析】

本案争议的焦点是，电信网络诈骗犯罪实行犯未到案的情况下，对先到案的下游犯罪嫌疑人的刑事责任追究问题。

第一种意见认为，应该构成帮助信息网络犯罪活动罪。

第二种意见认为，应该构成诈骗罪共犯。

笔者同意第二种观点。从主观故意上分析，对于认定电信网络诈骗的共犯，应以行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪为前提。在本案中，何某冒充在香港从事IT工作的成功人士，主观上就具有欺骗的故意。何某作为具有正常逻辑一般人，通过“话术”将人引流至某即时聊天App，应知道自己可能涉嫌电信网络诈骗。同时，何某供述每天需要完成公司规定的引流任务。综合行为人的认知能力、行为次数和行为手段等，应当认定其具有帮助电信网络诈骗的主观概括故意。

从行为模式上分析，何某将被害人引流后再由公司其他人员以赌博、投资等为诱饵实施诈骗。何某已经直接与被害人接触，属于隐瞒真相、虚构事实的行为，应当属于电信网络诈骗的一个环节。虽然行为人与具体实施诈骗的人无联系，不清楚具体的诈骗方式，但是行为人主观上知道他人通过赌博、投资等实施诈骗，应当认为其引流行为人客观上实施了诈骗帮助行为。

从个人获利上分析，何某虽未具体实施诈骗行为，也不清楚诈骗的具体理由、金额、资金走向，但其获利是按诈骗具体所得来进行分成的，足以认定其作为引流行为人与实施诈骗行为的团伙之间形成了合意，应成立诈骗罪的共犯。